IED - Segundo Período

Resumo que a Maa Ponara mandou pra gente:

http://www.4shared.com/document/bVInyaqb/Introdu.html


27/04/10

Fontes do Direito Positivo

->Fontes da origem do direito (brasileiro):

1) Reais ou materiais:
- Trata do teor, do conteúdo genérico da norma.
- Vontades, necessidades e cultura de um povo é que determinam essa fonte.
*nem sempre ela favorece o povo.

2) Formais:
- Criação das normas do direito
- Formas de criação do direito
- Legislação (lei)
- Costume
- Doutrina Fontes Jurisprudenciais
- Jurisprudência

3) História
- Documentos históricos que servem para termos uma visão do nosso direito (passado).
*O hoje forma-se das somas do passado.
Ex: Lei das XII tábuas -> Corpus Iuris Civiles

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Legislação: tem como produto a LEI.
Lei: espécie de norma jurídica que passa pelo processo legislativo.
- Processo Legislativo: é o processo instituído pela Constituição para criação de leis.
- União, Estado e Municípios têm seus respectivos processos legislativos .
* C.F. art 59 (Processo Legislativo)

-> Na esfera da União, o processo legislativo compreende:
- As emendas constitucionais
- As leis complementares
- As leis ordinárias – leis infra-contitucionais
- As leis delegadas
- As medidas provisórias
- Os decretos legislativos
- As resoluções
OBS: Leis ordinárias: se submetem à Constituição

-> Fases do processo legislativo:
1) Inciativa
2) Deliberação ou cotação Poder Legislativo Federal
3) Aprovação
4) Promulgação
5) Sanção Poder Executivo
6) Publicação

-> Sistema híbrido, onde há participação dos poderes Executivo e Legislativo.
-> Todo projeto de lei é apresentado ao Poder Legislativo (esse ato é a iniciativa).
->A quem compete a inicitiava: Art. 61 (C.F.)
Iniciativa Coletiva: compete a todos do Art. 61.
Iniciativa Privativa: compete a apenas um certo grupo de pessoas (Art. 61). Pode ocorrer vício de origem, causando nulidade a lei, quando houver uma iniciativa da parte de alguém competente.
-> Temos um sistema Bicameral (duas câmeras) – Alta (Senado Federal); Baixa (Câmara Federal)
OBS: Dependentemente do assunto, a iniciativa ocorre na câmara alta ou baixa.
1-Câmara de Origem (ou originária): a quem compete apreciar determinada iniciativa.
2-Câmara revisora que reaprecia (Senado).



04/05/10

->O Direito Positivo reflete ou ideologia políticas, econômicas e sociais do Estado.
OBS: Só é lei a norma jurídica que passa pelos processos legislativos, ditos pela Constituição.
*Se não houvesse o processo da iniciativa, poderia causar uma frequência na ocorrência do vício de origem, o que pode até mesmo anular a lei, fazendo-a perder sua vigência.
-> Todos são subordinados ao Estado e ao Poder Judiciário.
OBS: Não só os temas ligados à iniciativa da lei pode causar conflitos, mas também sua consolidação e aplicação .
(art. 59, parágrafo único)

Há uma lei que especifica detalhadamente como um projeto de lei deve ser redigido, ao que deve conter, como deve ser apresentado, etc, fazendo com que as leis só tenham valor se seguir exatamente tais parâmetros.

- Ação de execução: ação que faz com que o credor possa cobrar legalmente o seu devedor.

- Não existe vocábulos na lei sem um significado concreto. Todos devem ser cuidadosamente analisados e aplicados ao contexto.

-> A deliberação / votação constituem a segunda fase do processo legislativo, seno seguido da aprovção pela maioria simples (no caso de leis ordinárias) da Câmara originária.
Em seguida, é enviado para a câmara revisora, pelas comissões competentes para que se aprove se houver alguma modificação, este projeto volta para a câmara originária para nova aprovação.
No seguinte processo, tal projeto, já aceito por ambas as câmaras, chega ao presidente da república, que promulga ou veta o item legislativo.
(art. 66, parágrafo primeiro) – Referente ao presidente da república.

Veto do presidente: um caso de inconstitucionalidade ou ir contra o interesse público.

-> Sanção: ato pelo qual o poder enecitivo (presidente) dá a sua aquecencia (aprovação) ao projeto de lei.
1) Empresa (prazo de 15 dias): uma expressão clara e objetiva de aprovação.
2) Tácita (passado o prazo de 15 dias): se após o praxo o presidente não der um parecer, ele é automaticamente (tacitalmente) aprovado.

-> Veto:
1) Total: uma discordância total do presidente com o projeto de lei, excluindo todo o projeto.
2) Uma discordância parcial do presidente com o projeto de lei, excluindo apenas uma parte da lei (art. 66, parágrafo segundo).
OBS: Para ir contra o veto do poder executivo, é necessária a maioria absoluta das duas câmaras (em caso de veto).

-> É o próprio presidente que sanciona, promuga e manda a lei para a publicação.
*Após o veto do presidente e a aprovação absoluta das câmaras, a lei volta para o presidente promulgá-la, em 48 horas. Se isso nao ocorrer, é o presidente do Senado que o faz.
*Quem deve fiscalizar todo o processo é o poder judiciário.



05/05/10

OBS: Cada país, cada Estado, tem seu próprio processo de criação das leis, de forma particular.
Até mesmo o sistema Jurídico da “Commom Law” está aderindo a um processo legislativo, de forma peculiar.
-> A sanção de projeto de lei pode ser considerado a última etapa, embora ainda possa ser recusado pela aplicação, se houver algum tipo de vício percebido apenas pelo Judiciário.
-> No caso da Inconstitucionalidade, a lei é desconsiderada, não pode ser aplicada.


11/05/10

-> Logo depois de sancionada a promulgação, a lei é publicada.
OBS: A lei, se não publicada, não é obrigatória. Ela permanece em estado de imponibilidade.

* A publicação é um ato do governo, realizada pelo poder executivo, nos Diários Oficiais, seja um âmbito da União ou do Estado.
No caso dos munucípios, se houver Diário Oficial, a publicação é feita nele. Se não houve, a publicação é feita por um jornal particular ou no átrio da Câmara Municipal e na sede do Poder Executivo.
OBS: Em caso de cidade muito pequena, que não houver jornal, a publicação pode ser feita no jornal da cidade vizinha, desde que tenha circulação na outra cidade.

-> Em direito, a palavra termo se refere a tempo (inicial ou final).
O termo inicial de uma lei é o momento em que a lei ganha sua vigência. O termo final de uma lei se refere ao momento de perda da vigência.

-> Se a lei não afirmar a data de início da sua vigência, entrará em vigor 45 dias após sua publicação.
-> A lei excerra sua vigência quando findo o prazo, se houver, ou pela revogação por outra lei – neste sistema jurídico, outras fontes de direito não revogam uma lei.
*A eficácia se refere a real aplicação da lei, fazendo-a ser utilizada. Leis sem eficácia podem até mesmo ser obrigatória, mas são ignoradas.
A eficácia é a aptidão de as pessoas aderirem ou não à lei.

OBS: Em casos de urgência, as medidas provisórias podem revogar leis, uma vez que se tem a força de lei, embora não passe pelo Poder Legislativo.


12/05/10

Publicada – imponibilidade – ato de governo – Municípios
“Lei é só o que passa pelo processo legislativo”
-> poder jurídico, no aspecto formal, é guardião da constituição.
- Leges Perfectae – são as leis que sua transgressão causa sanção. – São leis que, quando violadas, tem a pena que culminam em nulidade ou possibilidade de anulação do ato praticado (art. 1868 – Testamento / art. 145 – anulação do negócio jurídico)
- Leges magor quam perfectae - normas cuja violação da margem à duas sanções: nulidade do ato praticado e possibilidade de voltar ao status quo anterior e se pode haver uma pena ao transgressor (penal).
*nulidade: não produz efeito na ordem jurídica
- Leges minus quam perfectae: normas que trazem sanção incompleta ou inadequada, sua sanção não extingue o ato.
- Leges Imperfectae: prescrevem conduta sem impor sanção (art. 314)
*Normas cuja violação leva a anulidade e a possibilidade do reestabelecimento do ato.


18/05/10

Costume

-> Forma e Direito Consuetudinário
- Objetivo: uso (1) - “Corpus”
- Subjetivo: convicção da obrigatoriedade (2) - “Animus”
1) Repetição de um fato, situação que traz como consequência uma reiterada conduta (um lapso temporal longo)
2) Convicção que deve-se agir de determinada forma, uma vez que seus antepassados já o faziam.
OBS: A lei tem uma data para entrar em vigor, o custumo se cria na sociedade, sem intervenção do Estado, sem uma data para vigência.
- Historicamente, o costume aparece antes da lei, tendo nascido da sociedadel. Assim, esta sociedade foi regida, por muito tempo, pela norma consuetudinária.
OBS: Para positivistas extremos, só vale como norma o direito posto, se resumindo o direito à lei.

Incompletude: traz como consequência as lacunas, falhas da legislação, sendo completas pelo costume.
OBS: O direito consuetudinário ainda tem muita influência, valor no direito comercial e no direito internacional.
OBS2: No Direito Penal não se aceita a aplicação da lei, uma vez que a lei é superior, não existe crime, se não houver uma lei anterior, não existe uma pena sem previa exposição.
OBS3: Já no campo do Direito Civil, o direito consuetudinário está perdendo a sua força, dando maior espaço às leis, às legislaturas.

-> O costume se divide em:
- Secundum legem: costume transformado em lei - arts: 1297, 569, 596, 599, 615 (cód. Civ.)
- Preter Legem: o costume acima da lei (em caso de lacuna) – art. 4 (Lei de Introdução ao Cód. Civ.)
- Contra Legem: o costume contra a lei

OBS: O costume não pode infringir a lei. Entretanto, há leis as quais não são aceitas pelo povo, estando sem eficácia, mas que estão em vigor (não foram revogadas)
Assim, quando “todos” os destinatários não são adeptos a esta lei que está sem eficácia, o costume irá regir tal sociedade, ignorando a lei.
-> Jamais um positivista aceitaria tal afirma tal afirmação


25/05/10

DOUTRINA
-> O termo jurista, no Brasil, se refere ao operador do direito que conquistou um nível elevado de estudo (atividade científica)
Na Europa, se refere a todo aquele que opera o direito, independente do grau de estudo.
-> A atividade científico jurídica tem como produto final a doutrina, que é objetivada ao ensino ministrado nas faculdades de direito, a influência sobre o legislador e a influência sobre os trubunais – juízes e suas decisões.

OBS: Durante muito tempo, tais doutrinas tiveram força de lei, tendo a interpretação uma força muito grande, passando, até mesmo, por uma fase obrigatória.
OBS2: É comum que os legisladores se utilizem da opinião de juristas, dada em doutrinas.
OBS2: Tudo o que o juiz põe na sua sentença, deve ser fundamentado, justificado a partir do parecer de juristas consagrados.

-> Atualmente, no momento em que se considera a primazia da lei, a doutrina não obriga, sendo apenas um material importante de consulta, que muito influencia os legisladores e juízes.
*Só quem obriga é a LEI.

-> Muitas vezes, os doutrinadores apresentam pareceres sistemáticos, teóricos a respeito do tema. Dificilmente o jurista é um prático, uma vez que o Sistema Romano Germânico aceita uma teorização do direito.
OBS: Os “case books” jamais podem ser chamados de doutrina, uma vez que são formados unicamente por jurisprudência.
OBS2: Doutrina e Jurisprudência podem divergir em opnião.

Por vezes, o jurista exxerce tanta influência sobre as leis com suas doutrinas, que estas podem ser consideradas como ante projeto de uma lei, tendo a lei, por consequência, o nome do jurista.


01/06/10

JURISPRUDÊNCIA
O conjunto de decisões proferidas pelos Tribunais Superiores (ou Colegiados)
Juiz profere sentença (Primeira Instância) - não formam jurisprudência.
Tribunal profere acordão (Segunda Instância)

-> Só fazem jurisprudência os acordãos proferidos pelos tribunais.
OBS: Em Roma, Jurisprudência era utilizada com o sentido de Ciência do Direito, como ainda é utilizado na Inglaterra.

-> A jurisprudência é também considerada como um costume judiciário, uma vez que nasce da reinteração das decisões dos juízes colegiados.

O poder Judiciário faz parte dos três poderes constituídos, tendo como obrigatoriedade aplicar as normas genéricas, podendo criar apenas normas diretas, dentro de um determinado processo (individuais).

-> No Brasil, a Constituição dá as divisões, as separações do Poder Judiciário (Art. 92). Divide em órgãos:
- Supremo Tribunal Federal – Corte com competência para julgar os conflitos relacionados a Constituição. È um “guardião” da Constituição.
- Conselho Nacional de Justiça – Órgão de fiscalização (que rompe com a divisão dos 3 poderes), sendo alvo de críticas quanto à sua legalidade e o campo de atuação (Ainda bastante incepiente)
*Só tem função administrativa
- Superior Tribunal de Justiça – julgamento de todo direito infra-constituição (são as ações que não cabem ao superior Tribunal Federal). Pode ser considerado o Tribunal Popular – não pode abranger a Constituição.
-Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais – comporta a jurisdição federal, com competências específicas.
-Tribunais de Juízes Militares e de Juízes dos Estados do D.F. e Territórios – se relaciona ao direito comum.

-> No Estado de São Paulo, todos os desembargadores do Tribunal de Justiça são do Tribunal Pleno, que tem como função, competência de administrar, de formar e fiscalizar regras.

-> O tribunal de justiça é dividido em:
- Seção de Direito Privado I – Família
-Seção de Direito Privado II – Empréstimos (bancários)
- Seção de Direito Privado III – Contratos de Locação, alienação.
- Seção de Direito Penal – julga os casos penais
- Seção de Direito Público – julga os casos públicos.

-> Cada seção é divida em câmaras, que são itnegradas, por turmas julgadoras, que se compõe por, no mínimo 3 desembargadores.
São essas câmaras que, efetivamente, vão fazer a jurisprudência, que é criada a partir da mesma decisão tomada por muito tempo em casos iguais ou semelhantes.
Quando tal jurisprudência não mais é discutida, cria-se as súmulas, que é uma fórmula em poucas palavras, que orienta as decisões dos juízes de primeiro grau.
Entretanto, estas súmulas não são obrigatórias. Os juízes de primeiro grau seguem a lei e a sua convicção.
Criou-se então, as súmulas vinculantes, que são realmente obrigatórias, como leis, impsotas pelo superior Tribunal Federal, para que se agilize a resolução de processos arquivados.
Porém, os autores são contra a súmula vinculante, uma que ela limita a convicção do juiz, que não mais pode ter a liberdade de agir, de criar suas normas individuais.

OBS: Com o tempo, os pontos de vista da sociedade vão se aprimorando, divergindo das decisões que são impostas por uma súmula. Então, os juízes de primeira instância passam a julgar contra, para que se modifique.
E ela se modifica no momento em que aqueles que a fizeram (Supremo Tribunal Federal), julgarem que ela não mais se adapta e que seja necessário mudar.

-> Quem está mais próximo do povo, que se dirige a testemunhas, e que tem a maior visão a respeito daquilo que se enquadra nos casos (as leis, as súmulas).
A jurisprudência obrigatória faz com que o juiz perca a liberdade de agir, de julgar verdadeiramente o caso, devendo apenas aplciar algo que já está pronto.


02/06/10

“ACORDÃO
Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.
Acórdão é a decisão do órgão colegiado de um tribunal (câmara, turma, seção, órgão especial, plenário etc.), que se diferencia da sentença, da decisão interlocutória e do despacho, que emanam de um órgão monocrático, seja este um juiz de primeiro grau, seja um desembargador ou ministro de tribunais — estes, normalmente, na qualidade de relator, de presidente ou vice-presidente, quanto os atos de sua competência.
Trata-se, portanto, o acórdão de uma representação, resumida, da conclusão a que se chegou, não abrangendo toda a extensão e discussão em que se pautou o julgado, mas tão-somente os principais pontos da discussão.
De acordo com o art. 165 do Código de Processo Civil brasileiro, os acórdãos devem ser proferidos em observância ao disposto no art. 458, ou seja, devem conter, obrigatoriamente, o relatório, a fundamentação e a parte dispositiva — na qual se encontra a decisão propriamente dita —, e uma ementa conforme o art. 563 do Código Processo Civil, que significa o resumo que se faz dos princípios expostos em uma sentença ou em um acórdão, ou o resumo do que se contém uma 'norma, levado à assinatura da autoridade a quem compete referendá-la ou decretá-la.
O acórdão, como as demais decisões judiciais, deve apresentar o nome de seu relator, dos membros componentes do órgão julgador (câmara, turma, seção, órgão especial, plenário etc.), e o resultado da votação. Caso a votação não seja unânime, o voto vencido, ou seja, o entendimento divergente, mesmo que de um membro apenas órgão julgador deverá ser exposto no acórdão.
Este registro é especialmente importante pois as decisões não-unânimes comportam embargos infringentes, por exemplo.
Outros dispositivos que fazem referência ao acórdão no Código de Processo Civil são os arts. 163, 164, 556 e 564.”

Nos acordãos, há as ementas, que representam em resumo aquilo que o acordão decidiu.
Esta ementa está presente no próprio acordão, como um “caput”, um resumo acima do acordão.

-> O acordão brasileiro é baseado no modelo Alemão.


08/06/10

-> Direito Público
-> Direito Privado
Pontos de Vista:
- A norma jurídica é válida porque é o Estado quem a instituiu, sendo ela sempre de direito público.
- O direito privado vem sendo publicizado, uma vez que o Estado tem agido na coletividade, assim, ele tem perdido sua influência.
- Não se pode dividir o direito, uma vez que ele é proveniente de um só Estado.
- O direito é mais facilmente compreendido se dividido, de acordo com suas características.
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- O direito à propriedade, desde o direito romano, é a principal forma de direito, é o mais protegido.
- Quanto mais se distancia do Liberalismo, mais se tem a força do direito público.
- Liberalismo (Estado Liberal) – Direito Privado
- Socialismo (Estado Social) – Direito Público
OBS: Durante o governo do FHC, se teve a primazia sobre o Neoliberalismo, que priorizava o setor privado, até mesmo pela privatização de antigas empresas estatais.
Já no governo Lula, houve um processo inverso, de socialização, de maior intervenção do Estado, garantindo a primazia do setor público.


Constitucionalização do Direito Privado:

- Dentro do sistema jurídico vigente, há uma hierarquização do direito, podendo-se, até mesmo, montar uma pirâmide de poderes entre as normas, de acordo com a subordinação do seu valor hierárquico, entretando, tais normas convivem pacificamente no sistema.
- A interpretação das normas de direito privado deve ser perfeita à luz da Constituição.

OBS: Conforme a sociedade se desenvolve, o direito vai criando ramos, novas áreas, que causam uma reforma, um aprimoramento das normas.
OBS2: Pensou-se, logo em uma divisão tricotômica do direito, ao qual é adicionado ao direito social, também chamado misto.

- Cada autor defende uma certa divisão do direito, de acordo com suas idéias.
- Embora o direito seja dividido em público e privado, dois grande grupos, há uma interdependência entre eles, não se pode tratá-los separadamente.


Teorias que estabelecem critérios para a separação dos direitos:

- Teoria do interesse em jogo (romana) – posta por Ulpiano.
É de direito público quando o interesse buscado for do Estado, quando o interesse é do particular, a relação é de direito privado.
Problemática: não aceita uma interação entre as duas formas de direito.
Essa teoria foi utilizada por muito tempo, mas não mais pode ser aceita.

- Teoria do interesse preponderante
Quanto houver preponderância do interesse do Estado, é de direito público, quando houver prepoderância do interesse dos particulares, é de direito privado.

- Teoria da posição dos sujeitos na relação jurídica (natureza da relação)
Quando os sujeitos da relação estão em coordenação (num mesmo nível), a normal que rege é de direito privado, quando uma entidade estatal estiver subordinando o particular, tem-se uma relação de direito público.
Exceção: Estado <----> Estado
Entre dois Estados (Soberanos), há um caso de coordenação, uma vez que os entes públicos estão em um mesmo patamar, mas a relação deve ser regida pelo direito público.



09/06/10

* Direito Público

- Interno: Conceito político-social de território). Direito público em virgor dentro de um território ficto.
Tamos: - Constitucional
- Administrativo
- Financeiro (receitas do Estado)
- Penal (já foi parte do direito privado)
- Processual (Civil – instrumento do direito civil; Penal – instrumentaliza o direito de punir do Estado)
- Econômico
- Previdenciário
- Social-trabalho
- Aéreo-Aeronáutico
- Securitário
-Agrário
-Espacial

-Externo – relações jurídicas de territórios externos, com indivíduos de outras nacionalidades.
Ramos: - Direito Internacional Público (relações entre Estados, soberanos e Indivíduos, Estados Soberanos e Coercibilidade)
- Direito Internacional Privado (determina qual a norma que vai ser usada – nacional ou estrangeiro)




*Créditos (pelo caderno): Jéssica Oliveira