Positivismo jurídico - Augusto Curi
Ciência do Direito
O direito existe para regular a sociedade. Atividade regulamentadora da sociedade.
A partir da concepção o direito já está presente em nossas vidas.
Introdução à ciência do direito:
- visão geral do que é o direito (filosofia, sociologia, historia, antropologia, ciencias do direito, etc)
- conceitos gerais do direito: valem para o direito civil, penal, trabalhista, etc.
- estudo da personalidade jurídica
- interpretação / fato jurídico/ negócio jurídico
- apenas temas gerais
- enfoque geral na Teoria do Direito - processo de criação de normas
propedeutica - iniciação.
AULA - 02 DE MARÇO DE 2.010
Jurisprudencia - com letra maiúscula - ciência do direito
jurisprudencia - com letra minuscula - casos julgados em juízo que servem como referência pela semelhança
IED - visão panorâmica da Ciencia do Direito Positivo (Que está em vigor)
Direito = Iuris
Conceitos gerais:
Técnica Jurídica
- irretroatividade das leis
- interpretação das normas
- integração das normas
Jurisdição - "Iuris dictio"
Competente - ex. Juiz de direito de Santo André decide sobre as Leis de Santo André. O Juíz de SBCampo é incompetente pois é de outra municipalidade, portanto, outra jurisdição.
Fazer - condutas comissivas - comissão
Não fazer - condutas omissivas - omissão
"Ubi societas, Ibi Ius"
Ubi Ius, Ibi societas"
"Mater semper certa est
Pater incertus"
AULA - 03 DE MARÇO DE 2.010
O homem para viver em sociedade deve respeitar o próximo e viver dentro das regras impostas pela própria sociedade.
Regras ou normas de conduta.
Quem estuda essas condutas é a chamada Filosofia Prática (Ética)
- Moral
- Direito
- Regras do Trato Social
- Regras de Religião
Alimentos - vestuário, educação, atendimento médico, alimentação, etc (direito de família)
Todas as regras de direito estão inseridas nas regras de moral mas nem todas as regras de moral estão inseridas nas regras de direito.
Há regras jurídicas amorais e até imorais.
AULA - 09 DE MARÇO DE 2.010
Pontos de convergência entre a moral e o direito:
1) Ambas são imperativas:
Fazer – coemissão
Não fazer – omissão
2) Sofrem modificações e transformações conforme se modifica a sociedade
3) O direito e a moral respondem à mesma necessidade social, buscam a coesão social
4) Tanto o direito quanto a moral realizam a coesão social por meio de normas (regras de comportamento).
Normas morais:
São normas de foro íntimo. Para existir, a norma moral deve ter adesão.
Para praticar é necessário que o indivíduo aceite aquela norma moral.
Normas jurídicas:
São de foro externo. Se a pessoa aceita ou não, deve se submeter às normas jurídicas, independentemente de adesão.
Livros indicados: Miguel Reali, Paulo Nader – Introdução à ciência do direito.
AULA – 16 DE MARÇO DE 2.010
Moral:
- interioridade
- autônoma
- não tem coação
- unilateralidade
(eu com a minha consciência, a regra moral é voltada para o foro íntimo, sansão interna, arrependimento, por isso é unilateral)
- imperativa (não de aconselhamento, mas sim de determinação)
Direito:
- exterioridade
- heterônomo
- coerção
- bilateralidade
- atributividade (qualidade relativa ao sujeito, faculdade ou possibilidade daquele que se viu lesado exigir daquele que o lesou o ressarcimento do prejuízo de quem o lesou).
* facultas agendi – há a faculdade de exigir ou não o direito.
- imperativa (não de aconselhamento, mas sim de determinação)
Alter = alteri = outro
Relação jurídica só existe com duas pessoas ou mais.
Observações:
Conduta por omissão – não fazer
Conduta por comissão – fazer
Não matarás – não fazer – atitude por omissão – conduta negativa
Prestar socorro – fazer – atitude por comissão – conduta afirmativa
Normas escritas
Normas costumeiras
Norma Jurídica
Características:
Bilateral
Atributiva
Imperativa
Aspectos da abstração ou generalidade (nunca trata de um caso concreto, mas sempre trás uma hipótese. O caso concreto será adequado à norma jurídica)
Genérica. Deve valer para todos os destinatários ou para um grupo. Não pode ser específica, individual.
AULA 17 DE MARÇO DE 2.010
jose benedito franco de Godói
1) Unívoca – um só significado – com preenchimento total (ex.Sol)
2) Equívoca – mais de um significado – significados desconexos
3) Análogas – mas de um significado – significados conexos
Conjunto de normas – direito objetivo
Normas de ação, conduta (norma agendi)
Direito subjetivo – “meu direito”
(Facultas agendi) – ligado, depende do objetivo.
Trabalho: Definir ‘Direito’ – Autor e Obra
(Do ponto de vista da filosofia, IED, sociologia, civil, etc)
20 está ótimo
Definição entre aspas, autor e obra entre parênteses.
IED
AULA 23 DE MARÇO DE 2.010
Direito positivo – que esteve ou esta em vigor em determinada época ou determinado espaço geográfico / território ficto (considerando-o).
Direito positivo alemão – que está em vigor na Alemanha
Territórios fictos – parte de nosso território, que está fora do espaço geográfico (embaixada brasileira na Italia, lá tudo diz respeito ao Brasil) – costa de um país
Navio com bandeira brasileira impera o direito brasileiro
Família romano germânica de direito
Caracterizado pela codificação justmianea. Esta codificação é que marca os integrantes dessa família.
Roma berço do direito antigo. Filósofos buscavam explicações para os problemas do mundo, preocupações intimas, busca da verdade, preocupações filosóficas e éticas do homem mas preocupavam-se pouco com o direito mas sim com a justiça. Os romanos eram práticos, queriam não apenas armas mas queriam se solidificar e ter uma estrutura de poder perene. Levavam o seu direito aos locais mais distantes e os impunha nos territórios por eles conquistados. Davam direitos aos indivíduos para fortalecer o Estado romano.
Justiniano fez uma compilação de todas as leis do império romano do oriente e as organizou para que pudessem ser aplicadas. Direito romano deu origem a diversas obras. Livros para estudantes de direito. 1560.
Codificação justimianea não vingou e volta a prevalecer os costumes. Direito passa a ter total descrédito, pois as regras não dava segurança ao comercio. O direito passa a ser comandado pelos senhores feudais e a eles sempre prevalecia o direito.
Buscou-se então o direito perfeito. Estudos meta-jurídico, filosófico. Não se estudava o direito que estava em vigor na Prucia, França, etc.
Glosadores – glosa (comentário a respeito do tema ou norma que estava sendo estudada). As glosas passaram a ter importância para o direito positivo, vigente, pois a sociedade passou a perceber que eles não poderiam mais continuar utilizando as ordálias, julgamentos sobrenaturais. Houve então o renascimento do direito romano. Passaram a utilizar a opinião dos glosadores. Passaram a servir de modelos para os julgamentos. Utilizavam então o direito racional e não mais o sobrenatural.
Utilizamos até hoje o conteúdo dos estudos do direito romano.
AULA 24 DE MARÇO DE 2.010
FALTEI - Pegar dados com colega
AULA 30 DE MARÇO DE 2.010
Não anotei nada. Pegar dados com colega.
AULA 06 DE ABRIL DE 2.010
Fontes do direito objetivo. Onde nascem as leis que formam o direito.
São as fontes:
1. Poder constituinte
2. Poder legislativo
3. Poder executivo
4. Poder judiciário
5. Usos e costumes
6. Princípios gerais do direito
7. Autonomia da vontade
1. PODER CONSTITUINTE
Poder constituinte é o poder superior, cria a constituição. A constituição tem a sua origem no poder constituinte no aspecto formal e no aspecto material. Para que a constituição tenha legitimidade o poder constituinte deve ter origem no povo. Poder constituinte sem povo, não é poder constituinte.
O povo participa da assembléia constituinte.
Constituição tem origem na Grécia onde o povo se reunia para votar a constituição.
AULA 07 DE ABRIL DE 2.010
Princípios Gerais de Direito
- Todos são iguais perante a lei
- Princípio da legalidade, todos são obrigados a fazer ou deixar de fazer algo só se assim a lei dispuser/exigir
- Ninguém pode alegar ignorância da lei. Publicada a lei e passada a “vacatio legis” ninguém pode dizer que não sabia que a lei existia.
- A lei na
o prejudica o ato jurídico perfeito, coisa julgada
- A lei não tem efeito retroativo sobre os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito a coisa julgada exceto se for a favor do réu.
- Vontade autônoma (não se insere no direito positivo)
Todo direito positivo é objetivo mas nem todo direito objetivo é positivo.
Questões para prova:
Materia.
Princípios gerais do direito.
Qual a diferença entre norma jurídica e lei?
Definições de direito e autor.
Iniciação ao escuto do direito – Godofredo teles
Nos dias de hoje há a representatividade. O povo escolhe seus representantes para integrarem a assembléia nacional constituinte para então criar a constituição.
Sem uma revolução não há como se mudar uma constituição. A revolução pode ser pacífica. É muito importante que o povo esteja na assembléia constituinte para realizar esta constituição para, então, ser legítima.
Em nosso país existe o mal hábito de se outorgar emendas constitucionais. Projetos como o PAC, por exemplo.
Os princípios constitucionais ingleses tem base costumeira. Já no sistema norte americana, a constituição tem poucos artigos, escritos, baseada em princípios.
A constituição mais detalhada sofre mais defasagem e, portanto, sofrem mais mudanças. O congresso nacional, no Brasil, muda a constituição com muita freqüência.
A assembléia nacional constituinte, eleita pelo povo, tem poderes para criar e organizar o Estado, inserir na carta magna as mais diversas normas (princípios dos direitos humanos, adm. Pública, direitos tributários, previdenciários entre tantos outros).
Carta outorgada: a constituição que não foi criada pelo povo.
A primeira constituição, do império, é uma carta outorgada. Na chamada noite das garrafadas o imperador, logo depois da proclamação da independência, partidos se engalfinharam em uma taberna, D.Pedro I extinguiu a assembléia nacional constituinte e se colocou no direito a criar a primeira constituição que recebe o nome de carta outorgada.
Antes de 1988, a constituição era a de 1946 que foi votada por uma assembléia constituinte mas que depois foi sendo modificada. O resultado é que a constituição era uma verdadeira colcha de retalhos sendo parte legítima, parte como carta outorgada.
1946 – segundo norma constitucional não se podia dissolver o matrimonio. Gaisel então, mediante carta outorgada, através de um ato constitucional mudou a constituição do país e, inclusive, a questão da dissolução do matrimônio.
Para alguns, nossa constituição tem vícios de origem. Para outros, a constituição deveria ser elaborada de acordo com poucos princípios da teoria geral do direito.
Se a constituição tem representantes do povo, cada Estado tem uma característica própria.
A constituição, anterior a 1988 era regida de acordo com o regime da época. A constituição de 88 modificou leis q o povo brasileiro já estava vivenciando mesmo porque, muitos itens estão dispostos nas próprias Leis ordinárias (CC, CLT, etc). A constituição detalhista se moldou às necessidades do povo brasileiro.
Porém, por ser extremamente detalhista, há a dificuldade de ser abarcada por todas as leis.
Todo Estado que quer ter uma democracia necessita de um Estado de direito. A constituição deve estabelecer limites aos governantes e ao próprio Estado. Quando o próprio Estado se submete as leis de constituição há o Estado de Direito.
Vontade do príncipe, monarca, rei, ditador - não havia Estado de Direito tal como Hugo Chavez.
O Brasil está a caminho do Estado de direito. Busca a justiça material. No caso da coisa julgada. Ganhando uma ação na justiça com base na determinação legal. Anos depois, vem o tribunal e diz q a lei é inconstitucional. Como fica a coisa julgada?
A Alemanha antes da fusão com a Alemanha Oriental, estava atingindo o Estado de Justiça. Com a união, voltou-se ao estado de direito. Na constituição alemã dizia que todo cidadão alemão tinha direito à moradia. Não existia na Alemanha um sem-teto. Obtendo-se visto de permanência na Alemanha havia a garantia de moradia. O governo alemão tinha que alocar as pessoas q não tinham teto em local adequado. Isto é um exemplo de Estado de Justiça.
A Bélgica é, atualmente, um Estado de Justiça.(ex. você escolhe o medico e o governo lhe reembolsa).
Com a união das Alemanhas houve um desequilíbrio financeiro que resultou na modificação do sistema de estado de justiça para estado de direito.
O Brasil está a caminho do Estado de direito.
2. PODER LEGISLATIVO
Provem das normas constitucionais. Na esfera federal é representado pelo congresso nacional (camara baixa – deputados e camara alta – senado federal). A constituição estabelece o poder do poder legislativo.
O poder legislativo cria a legislação que tem como produto a lei. A constituição determina as fases da criação da lei. (emendas constitucionais, leis ordinárias, etc).
3. PODER EXECUTIVO
É o poder que no Estado brasileiro executa as leis e representa o governo. Cuidar das res pública. Tem competência para baixar normas jurídicas para cuidar das coisas públicas. Uma postura municipal pode estabelecer normas jurídicas.
O sistema jurídico é composto por normas mas nem toda norma é lei. Uma resolução ou portaria, por exemplo não é uma lei e sim uma norma jurídica.
O poder legislativo cria leis. O poder executivo nunca pode criar lei e sim norma jurídica.
O tributo só pode ser criado por lei. Tem que passar pelo poder legislativo. Muitos prefeitos modificam planta dos valores imobiliários (valor venal) para burlar este princípio. Baixam normas jurídicas de forma a conseguirem melhores arrecadações de impostos (IPTU), sem ter que passar pelo poder legislativo.
4. PODER JUDICIARIO
Tal qual os poderes legislativo e executivo são poderes constituídos. Este é o único poder que tem jurisdição “iuris dictio”. O Juíz é o único que tem o “iuris dictio” mas nem todos têm competência. Se não estiver sob sua jurisdição, por exemplo, não há competência. O juiz não faz a lei.
5. USOS E COSTUMES
Contra legem, proter legem e secundun legen, estes não podem ser contrários a lei para serem aplicados na ausência ou lacuna da lei, usa-se usos e costumes
6. ...
São aqueles que mesmo que não estejam na constituição, são válidos
7. ...
Diz respeito ao ato volitivo, ato de querer. Não é um direito positivo. Único que não é direito positivo.
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